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Le délit de marchandage

L’avocat et le délit de marchandage

Infraction le plus souvent méconnue, le délit de marchandage est défini à l’article L125-1 du code du travail comme « toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice aux salariés qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail ».

En pratique, le risque délictuel apparaît lorsqu’un prestataire de service envoie l’un de ses salariés chez une entreprise cliente, et qu’un lien de subordination entre le client et le salarié se forme au détriment du lien de subordination existant entre le prestataire et son salarié.

Ce risque pénal concerne tout particulièrement les sociétés dites SSII, dont l’activité tourne le plus souvent autour de la mise à disposition de salariés chez leurs clients par le biais de contrats de sous-traitance.

La mission de l’avocat pénaliste consistera ici à informer son client des évolutions récentes de la jurisprudence en la matière, afin de prévenir le risque pénal, d’une part, et bien entendu d’assurer la défense de son client en cas de poursuites pénales.

  1. L’avocat pénaliste et la prévention du risque pénal

Que l’on soit auteur ou victime de délit de marchandage, l’assistance par un avocat spécialisé en la matière est essentielle aussi tôt que possible dans la procédure.

La jurisprudence, en pleine effervescence sur ce sujet, a progressivement déterminé des critères de constitution du délit de marchandage, qui tiennent autant aux termes employés dans les contrats de sous-traitance qu’à la relation de travail effective entre le prestataire, le salarié et le client.

Le juge pénal dispose ainsi du pouvoir souverain d’apprécier si le délit est ou non constitué, pour chacun des salariés concernés, en fonction du nombre et de la gravité des fautes de l’employeur.

Ainsi, l’avocat en droit pénal détaillera pour son client l’ensemble des critères jurisprudentiels connus, tout en effectuant parfois un arbitrage entre le respect des critères et les nécessités économiques de son client.

En particulier, il veillera au maintien du lien de subordination chez le prestataire de service en ce qui concerne le suivi de l’exécution de la mission.

L’avocat pénaliste s’attachera également au contenu des contrats de sous-traitance ainsi qu’aux modalités d’exercice de la mission.

  1. L’avocat pénaliste et la défense du mis en cause pour délit de marchandage

La défense pénale du mis en cause implique nécessairement un examen de l’avocat concernant l’ensemble des éléments contractuels visés par la procédure, incluant notamment les ordres de mission, les fiches de suivi et bien sûr les contrats de sous-traitance.

L’avocat s’attachera ici à faire valoir la nature du lien de subordination existant entre le prestataire et le salarié, à démontrer l’égalité de traitement entre les salariés mis à disposition et ceux du client, et fournira au juge pénal tous éléments utiles sur les modalités d’accomplissement de la mission.

En définitive, ce type de dossiers requiert à la fois une préparation en amont et une défense fondée sur un faisceau d’indices.

  1. L’avocat pénaliste et les sanctions du délit de marchandage

L’auteur de délit de marchandage encourt des peines de deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.

Lorsque plusieurs salariés sont concernés, la peine peut être portée à cinq ans de prison et 75 000 euros d’amende.

En cas de poursuites pénales, l’avocat informera son client des sanctions encourues et préparera le procès avec ce dernier de façon à pouvoir demander au juge, si le dossier le permet, une relaxe.

  1. L’avocat pénaliste et la défense du salarié victime de délit de marchandage

Le salarié victime de délit de marchandage peut se porter partie civile dans le cadre d’une instance pénale.

Cela signifie qu’il pourra demander au juge la réparation de son préjudice matériel suite au transfert d’autorité qui lui a été préjudiciable.

Le plus souvent, le salarié victime pourra faire valoir le fait qu’il a bénéficié de droits ou d’une rémunération moins favorable que ceux auxquels il aurait pu prétendre, en raison de l’infraction constatée de délit de marchandage.

Le Cabinet David Bitboul, qui traite de nombreux dossiers de délit de marchandage, conseillera ainsi ses clients au plus près de leurs intérêts, qu’ils soient victimes ou mis en cause dans un dossier de ce type.

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